En el nuevo catálogo de figuras elusivas, el SII incorporó como un caso a seguir de cerca en la fiscalización, el de las sociedades de profesionales como método de reducción del Impuesto Global Complementario de uno de los socios, incorporación que es comprensible si se considera el auge que ha tenido este tipo de sociedades desde que se incorporó la exención de IVA a la prestación de servicios realizado por el mismo tipo de contribuyente.
Sin embargo, es importante tomar en consideración varios puntos que pueden no ser totalmente evidentes del caso expuesto.
En efecto el esquema explicado por el SII puede darse también en otros tipos de sociedades sin que estas últimas deban ser necesariamente catalogadas como sociedades de profesionales. En ese sentido, y siguiendo la lógica del Catálogo, la incorporación de este caso obedece más a un fin de prevención general considerando el contexto de las sociedades de profesionales hoy y el importante desarrollo que han tenido en el último tiempo, pero ello no obsta a que el mismo criterio de elusión pueda aplicar también a otros casos similares donde la sociedad utilizada para diluir la utilidad entre otros socios sea, por ejemplo, una sociedad por acciones que no puede catalogar como sociedad de profesionales.
Por otro lado, no es correcto entender que en todo caso la creación de este tipo de sociedades se use para eludir, sino que normalmente se utilizan para la prestación legítima de servicios profesionales a través de una figura jurídica que limite la responsabilidad de los socios y que además se encuentra expresamente exenta de IVA. Hay en ello un claro ejemplo de una razonable y legítima opción de conductas de los contribuyentes establecida en la propia legislación tributaria.
Conforme a lo anterior, es de suma importancia que la interpretación que pueda desprenderse de la incorporación del caso al Catálogo no sea usada de forma generalizada sin un análisis acabado del caso a caso por la autoridad fiscal. En ello es fundamental recordar el principio de buena fe que rige en materia tributaria establecido expresamente además en la regulación de la Norma General Antielusiva, que obliga al SII a reconocer los efectos que se desprenden de los actos o negocios jurídicos, según la forma en que estos se hayan celebrado por los contribuyentes, y que en el caso concreto supone reconocer de entrada que cuando un profesional presta los servicios a través de una sociedad de profesionales lo hace con el ánimo de asociarse con otras profesionales afines y con quienes pretende repartir la utilidad del negocio.
Finalmente, no deberá confundirse la normativa que deberá aplicar el SII cuando se trata de evaluar lo elusivo o no de un caso concreto, o si, por otro lado, se incumplen los requisitos de procedencia para que la sociedad quede exenta de IVA. En efecto, aunque el caso se enfoca en la disminución de la carga tributaria a nivel de Impuesto a la Renta de uno de los socios al diluir los flujos de la sociedad entre más personas, podría darse el caso que el socio favorecido sea el único que presta los servicios por intermedio de la sociedad, en cuyo caso no se cumple el requisito conforme al cual “Todos sus socios (sean personas naturales u otras sociedades de profesionales) deben ejercer sus profesiones para la sociedad, no siendo aceptable que uno o más de ellos solo aporte capital.” (véase Circular 50 de 2022). En tal caso, no es necesario ni debe aplicarse el procedimiento de NGA para cuestionar la exención de IVA sino que el procedimiento de fiscalización deberá ser el general de requerimiento de antecedentes, eventual citación, liquidación y giro.
